La judicialización de los reclamos de salud | 16 MAY 16
El derecho al disfrute del más alto nivel de salud -y su judicialización-
Los procesos judiciales tendientes a la cobertura de prestaciones médicas han permitido resolver variadas situaciones de mora en la prestación de servicios de salud.
Autor: Wierzba, Sandra M. Czernizer, Diego G. Fuente: LA LEY 10/05/2016, 10/05/2016, 1
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Sumario: I. Introducción.— II. El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud: concepto y alcances.— III. La judicialización de la salud: entre la tutela efectiva de un derecho humano esencial y una vía de asignación individual de prestaciones a demanda, que contribuye a desfinanciar los sistemas de salud.— IV. Casos paradigmáticos.— V. Conclusiones y propuestas.
Abstract: Los procesos judiciales tendientes a la cobertura de prestaciones médicas han permitido resolver variadas situaciones de mora en la prestaciónde servicios de salud. Pero el contenido de las acciones se ensancha ante un progreso científico que amplía de manera exponencial las necesidades materiales de las personas, fenómeno que constituye una preocupación que trasciende nuestras fronteras y que pone en cuestión la propia viabilidad de los Estados modernos.
I. Introducción
La judicialización de los reclamos de salud se ha venido afianzando en la Argentina a lo largo del tiempo. Llegaron de la mano del amparo, que desde los precedentes de la Corte Suprema de Justicia conocidos como Siri y Kot; considerando su posterior regulación específica en la ley 16986/66 y su más amplia consagración en el artículo 43 de la Constitución Nacional de 1994, mucho nos ha brindado en cuanto a la defensa del ambiente, la protección de los datos personales, los derechos de incidencia colectiva y en particular, la protección de la salud, como derecho humano esencial.
Se observa que al menos decenas de acciones judiciales por cobertura de servicios de salud ingresan a nuestros tribunales día a día, bajo la forma del citado amparo, de medidas cautelares o autosatisfactivas, aunque en algunas jurisdicciones cumplan un rol relevante los organismos administrativos (1). En forma cotidiana las revistas jurídicas locales dan cuenta de variadas decisiones que se dictan en tales casos, a las que ciertos juzgados asignan funcionarios con dedicación exclusiva y sectores físicos independientes. Circula en el saber común que casi todo aquello que una persona no pueda obtener de los servicios de salud en forma directa, lo alcanzará si interpone un amparo judicial. Y aunque en las instancias superiores se observen mayores límites, las resoluciones de los tribunales inferiores suelen ser decisivas, en los muchos casos donde éstas se toman en la urgencia, agotando el objeto demandado.
En general, se mira con buenos ojos tal experiencia pues conmueve la historia del individuo que sufre y se considera justo que sean las empresas de medicina prepaga, las obras sociales y en definitiva el Estado (2), quienes asuman el costo económico de estos reclamos (3). Pero en rigor de verdad, no se cuenta con elementos concretos para comprender la dimensión de sus consecuencias (4) .
Es así que esta mirada redunda en el desvanecimiento de todo límite a las pretensiones individuales de quienes reclaman judicialmente, circunstancia ante la cual ni el sistema de salud, ni la equidad en la distribución de recursos permanecen indemnes. Y por lo pronto, aquello que sí resulta notorio es que la judicialización de la salud sólo beneficia a una porción limitada de la población argentina.
Se observa además que el fenómeno bajo estudio constituye una experiencia que no parece tener parangón en el campo de los demás servicios esenciales a cargo del Estado; no se ciñe a un fenómeno limitado en el tiempo (como el que viviéramos por ejemplo, ante el llamado "corralito financiero"), sino que lleva ya varios lustros; se asienta e incorpora nuevos servicios y prácticas en resoluciones que apelan casi sistemáticamente a una interpretación ilimitada del concepto de "derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud".
No caben dudas sobre el hecho de que los procesos judiciales tendientes a la cobertura de prestaciones médicas, han permitido resolver variadas situaciones de mora en la prestación de servicios de salud. Pero el contenido de las acciones se ensancha ante un progreso científico que amplía de manera exponencial las necesidades materiales de las personas, fenómeno que constituye una preocupación que trasciende nuestras fronteras y que pone en cuestión la propia viabilidad de los Estados modernos (5).
Lo expuesto nos lleva a plantear una serie de interrogantes en torno a la experiencia habida en la materia y su impacto en nuestro sistema de salud. Por ejemplo, ¿qué alcances se viene dando a las normas fundamentales cuando expresan que debe garantizarse el disfrute del más alto nivel posible de salud? ¿Acaso en las decisiones de los tribunales existe una mirada abarcadora sobre derecho a la salud, cuidadosa del criterio de igualdad de oportunidades y sustentabilidad del sistema, o bien se atiende exclusivamente a sus efectos para el demandante individual? Y asimismo, ¿qué tipo de controles existen de tal modo que las prestaciones médicas cuya cobertura se ordena por vía judicial respondan efectivamente a estándares médicos aceptados?
Formularemos aquí una lectura crítica sobre algunos aspectos centrales de la experiencia habida con los amparos y otras acciones para la cobertura de servicios de salud, con la idea de proponer algunas ideas que puedan contribuir al mejor tratamiento de tan compleja cuestión.
II. El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud: concepto y alcances
Según mencionáramos, un concepto casi siempre presente en los reclamos y sentencias referidos a la cobertura de los servicios bajo análisis, es aquel que reconoce un verdadero derecho al disfrute del más amplio nivel posible de salud. Se impone entonces precisar de algún modo a qué nos referimos cuando hablamos de "salud" y si tal derecho tiene un neto perfil individual o bien comunitario (6).
En su definición clásica se ha descripto a la salud como "un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades" (7), aunque nuestros expertos han sido críticos a su respecto, calificándola de utópica, retórica y lo que es peor, "medicalizante" (8). Se propuso en cambio que la salud "...es la manera de vivir libre, solidaria, responsable y feliz. Es un bien-ser y no un bien-estar" y que "...es la capacidad de la persona como sujeto histórico-social y de su comunidad de detectar, identificar y resolver en forma solidaria los distintos factores que limitan su potencialidad vital (9)".
Su protección, ha sido reconocida en numerosos instrumentos internacionales como un derecho humano (10), al plasmarse en ellos "el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental (11). Particularmente en nuestro país, el resguardo de la salud fue explícitamente consagrado en la Constitución Nacional reformada en 1994 y en los tratados internacionales que a ella se incorporaron con igual jerarquía. Y tal protección se renovó en el Código Civil y Comercial que entrara en vigencia en el año 2015 (12) y en profusas normas sanitarias específicas. A su vez, el máximo tribunal de la Nación ha tenido oportunidad de pronunciarse reiteradamente sobre este derecho, afirmando que "Los tratados internacionales reconocen el derecho de todas las personas a disfrutar del más alto nivel posible de salud física y mental, así como el deber de los estados partes de procurar su satisfacción... obligándose hasta el máximo de los recursos de que dispongan para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos reconocidos en dichos tratados." (13) Así, la salud cuenta con una protección primordial en el marco del ordenamiento jurídico nacional y supranacional, que la jerarquiza frente a los demás derechos.
Ahora bien, dado que por definición los recursos en esta materia son insuficientes para afrontar las múltiples necesidades de las personas, corresponde garantizar un acceso igualitario y adecuado a este derecho, que sólo puede concretarse estableciendo límites razonables que demarquen su contenido.
En efecto, según pensamos, resulta tan indispensable la existencia de un piso mínimo inviolable de prestaciones, cuya cobertura no pueda depender de la administración discrecional de recursos; como la aplicación de ciertos límites, que impidan desviaciones en desmedro de la mayoría. En este sentido, el organismo responsable de la interpretación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, —CESCR- (14), afirmó que "el concepto del "más alto nivel posible de salud", tiene en cuenta tanto las condiciones biológicas y socioeconómicas esenciales de la persona como los recursos con que cuenta el Estado... en particular, un Estado no puede garantizar la buena salud ni puede brindar protección contra todas las causas posibles de la mala salud del ser humano" (15).
La aplicación de ciertos límites mínimos y máximos al derecho a la salud —al igual que a cualquier otra prerrogativa del sistema jurídico-, lejos está de cercenar una garantía básica de los ciudadanos: por el contrario, es la ausencia de tales límites la que resulta incompatible con la democratización de su ejercicio. Y este criterio cobra aún más fuerza y razonabilidad, si se tiene en cuenta que el derecho al disfrute del máximo nivel de salud no se agota en las cuestiones asociadas a la cobertura de tratamientos médicos, sino que en su rol quizás más trascendente y no siempre adecuadamente ponderado, abarca una amplia gama de factores socioeconómicos que promueven las condiciones gracias a las cuales las personas pueden llevar una vida sana, que comprenden los factores determinantes básicos de la salud, como la alimentación y la nutrición, la vivienda, el acceso a agua limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas, condiciones de trabajo seguras y un medio ambiente sano" (16)(17).
Esa mirada integradora de los derechos involucrados en la materia, que necesariamente excede la del caso concreto, generalmente no aparece en la argumentación judicial. Y no se propone aquí sobreponer valores económicos o de otra índole para limitar la protección del derecho a la salud, sino demarcar el contenido de esta garantía para permitir que su efectiva tutela no quede limitada a una minoría, en un escenario donde los reclamos judiciales por cobertura de prestaciones de salud han dejado de ser una excepción (18).
Claro está que establecer esos límites no es tarea sencilla, teniendo en cuenta la importancia del derecho involucrado y los variados intereses siempre presentes en su entorno. La coexistencia de distintos subsistemas de salud, el público, el de obras sociales y el privado, que operan a nivel nacional y provincial, cuyas prácticas se entrecruzan y son reguladas por variada normativa emanada de los poderes Legislativo y Ejecutivo (19), por cierto agrega complejidad a la cuestión.
III. La judicialización de la salud: entre la tutela efectiva de un derecho humano esencial y una vía de asignación individual de prestaciones a demanda, que contribuye a desfinanciar los sistemas de salud
Los instrumentos internacionales que reconocen al derecho a la salud como un derecho humano, de modo alguno impiden la implementación de criterios razonables de cobertura, de igual forma que nuestra Constitución Nacional, permite explícitamente el dictado de leyes que reglamenten el ejercicio de los derechos allí establecidos (20), siempre y cuando no alteren su esencia. (21) De hecho, se ha interpretado que "una asignación inadecuada de recursos para la salud puede dar lugar a una discriminación que tal vez no sea manifiesta. Por ejemplo, las inversiones no deben favorecer desproporcionadamente a los servicios curativos caros que suelen ser accesibles únicamente a una pequeña fracción privilegiada de la población, en detrimento de la atención primaria y preventiva de salud en beneficio de una parte mayor de la población (22).
En la identificación de tales pautas, cumple un rol esencial el Programa Médico Obligatorio —PMO-, ya que en él se estableció legislativamente el conjunto de prestaciones médico-asistenciales que deben garantizar las Obras Sociales y los Agentes del Seguro a toda la población beneficiaria, aplicable también a las empresas de medicina prepaga (23). Para la elaboración de su contenido inicial, la Comisión Técnica que se creó en el ámbito del entonces Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación, privilegió "la prevención y promoción de la salud y el libre acceso, solidario e igualitario a las Prestaciones de Salud"" (24). Posteriormente, al introducírsele modificaciones, se aclaró que su objetivo era "señalar prioridades claras vinculadas con la prevención y la racional utilización de los recursos del sistema..." y "que el considerar a la Salud como una inversión y no como un gasto no habilita a desentenderse del problema del financiamiento...Sobre todo recordando que ha sido una decisión nacional que este sostenimiento económico se construya sobre una base solidaria..." (25). Luego, al declararse la emergencia sanitaria en el país (26) se hicieron nuevas modificaciones al PMO, tendientes a "garantizar la equidad, la universalidad y la solidaridad para todos sus beneficiarios" (27). Además, el sistema se fue integrando con un conjunto de normas especiales que ampliaron las prestaciones de cobertura obligatoria. (28)
Así el PMO y las leyes especiales, forman un plexo normativo cuyo objetivo es actuar como doble límite, al establecer el mínimo y máximo de cobertura que deben brindar las prestadoras en el ámbito de la salud, respetando los principios de equidad, universalidad, solidaridad y sustentabilidad (reafirmados hoy por disposiciones como los arts. 240 y 1094 CCyC).Tal protección puede ampliarse contractualmente y mediante las actualizaciones que periódicamente tienen lugar, pero estaría vedada la posibilidad de perforar el piso de su tutela.
En ese marco, la acción de amparo y cautelares asociadas, emergieron como instrumentos valiosos para doblegar cualquier intento de las prestadoras de servicios en salud de incumplir las obligaciones que se establecieron en aquella normativa. Es que si bien no corresponde al Poder Judicial el análisis de la totalidad de los problemas sociales, ni la decisión sobre cuáles son los casos particulares que deben atenderse prioritariamente en materia de salud -cuestión que por lo demás puede significar la invasión de la zona de reserva de otros Poderes-, sí procede su intervención para corregir las omisiones o incumplimientos, de tal modo de garantizar tal derecho(29).
Fue así que mediante estas acciones se obtuvieron importantes resoluciones judiciales que edificaron un vallado de protección del derecho a la salud, estableciéndose en ellas la obligatoriedad para todas las prestadoras, independientemente de su forma jurídica (obras sociales, empresa de medicina prepaga, mutual, o cualquier otra) de otorgar la cobertura emergente de la legislación interna (30). En tal camino, hubo precedentes señeros, como el fallo dictado en el caso"Unión de Usuarios y Consumidores v. Compañía Euromédica de Salud SA (31)", donde se condenó a la demandada a cesar la imposición de períodos de carencia y de exclusiones de enfermedades preexistentes, para las prestaciones reconocidas por el PMO, afirmándose que las prestadoras de salud "deben cubrir como mínimo determinadas prestaciones obligatorias dispuestas para las obras sociales y que veda la posibilidad de incluir en los reglamentos, períodos de carencia o exclusiones de enfermedades preexistentes en aquellos tratamientos que necesariamente deben asegurar a sus afiliados" debiendo "garantizar a los usuarios un nivel de cobertura mínimo con el objeto de resguardar los derechos constitucionales a la vida y a la salud" (32), plasmándose luego tal doctrina en la legislación (vgr. L26.682/2011, dec. 1991/2011).
Pero como contrapartida, también se recurrió a estas vías procesales para requerir la cobertura de las más variadas prestaciones, siendo reiterados los fallos en los que se estableció que cuando están en juego el derecho a la vida o a la salud e integridad física de una persona, las instituciones que integran el sistema nacional de salud deben extremar al máximo los servicios que proporcionan a fin de lograr la recuperación del paciente, incluso más allá de las exigencias del PMO, cuyas prestaciones significarían un piso mínimo para el aseguramiento de los derechos constitucionales a la vida y a la salud (33) .
Por cierto que este criterio no es único en la jurisprudencia, habiéndose afirmado que la protección del derecho a la salud no implica que ante cualquier afectación, deban satisfacerse todos y cada uno de los pedidos que puedan formularse, sin limitación alguna (34). Sin embargo, es abrumadoramente preponderante la concepción de acuerdo a la cual la normativa específica sobre salud sólo resulta indicativa de un piso prestacional, lo cual redunda en que por vía judicial se facilite la asignación individual de prestaciones a demanda, sin una mirada integradora del sistema de salud que evite su desfinanciación, en perjuicio del resto de los beneficiarios.
Y es así que diariamente se dictan numerosas resoluciones judiciales que califican como inaceptable cualquier limitación normativa sobre el acceso a elementos, dispositivos y/o tratamientos médicos, de la más diversa índole. Prótesis extranjeras para prácticamente todo y cualquier paciente que las reclama judicialmente, medicamentos costosísimos y de reciente aprobación en casos en que existen otros mucho más económicos de eficacia comprobada y tratamientos para pacientes que han sido excluidos legalmente de un beneficio determinado, son algunos de los ejemplos que integran la larga lista de prestaciones cuya cobertura no es impuesta normativamente, sino que se torna obligatoria en el caso concreto, por el dictado de sentencias cuyo fundamento esencial, suele ser el derecho ilimitado del reclamante al disfrute del más alto nivel posible de salud.
Agrava está situación el hecho de que muchas de estas medidas son dictadas con extremada rapidez, inaudita parte y sobre la base de la indicación de un único profesional de parte del propio amparista. Y si bien, estas medidas suelen ser provisorias, sus consecuencias gravosas difícilmente pueden ser corregidas posteriormente.
IV. Casos paradigmáticos
Algunos de los problemas planteados se observan claramente en los casos de amparos que comprometen la administración de tratamientos experimentales (35). Piénsese que toda referencia a la experimentación médica en seres humanos, supone prácticas que se apartan de aquellas que son corrientes, asimismo tratamientos no definitivamente probados. A la posibilidad de hallar soluciones o bien mejores respuestas ante enfermedades o condiciones que comprometen la salud de las personas, la experimentación agrega riesgo para los sujetos involucrados. Es por ello que cuando una droga o técnica médica se halla en etapa experimental, se sigue un extenso y pautado proceso en el que la comunidad científica, los Comités de Bioética y las autoridades de contralor evalúan aspectos como su seguridad, efectividad, oportunidad y efectos adversos. Durante dicha etapa, se imponen controles estrictos y meticulosos, existiendo profusa normativa que regula la materia, nacida de circunstancias oscuras en la historia de la humanidad, donde la investigación supuso un total desprecio por la dignidad y la vida de las personas. Tal normativa fue actualizándose a lo largo de décadas (36), constituyendo un hito en la materia la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos (UNESCO, 2005) y el art. 58 del nuevo Código. Se destaca entre sus contenidos, la protección de la dignidad y los derechos humanos de los sujetos experimentados, la necesidad de justificar las investigaciones propuestas en base a parámetros de carácter ético y científico, la obtención de un consentimiento informado adecuado por parte del sujeto involucrado, la intervención de investigadores profesionales y responsables, la previa aprobación del experimento por un Comité de Bioética y por la autoridad de aplicación, además de la consideración de una relación de probabilidades en las que los beneficios esperados del procedimiento, superen sus posibles riesgos.
Ahora bien, en el contexto de la amplia aceptación de medidas judiciales para la cobertura de prestaciones de salud, se ha requerido la cobertura del costo de drogas y de otros tratamientos no definitivamente probados por parte de las obras sociales, las empresas de medicina prepaga y el propio Estado. El Tribunal Supremo de la Nación tuvo la oportunidad de pronunciarse en el precedente "Buñes, V. E. c/Obra Social Unión Personal y otro" (37), rechazando tal pretensión, por cuanto el tratamiento se hallaba entonces en etapa experimental con relación a la enfermedad de la recurrente y al concluir que no existía norma alguna de jerarquía constitucional o infraconstitucional que impusiera a una obra social o al Estado, la provisión o la cobertura de tratamientos del carácter indicado. Cabe recordar que el derecho a la inclusión de un paciente en un protocolo experimental había sido ya objeto de intensos debates en nuestro país en la década del ´80 y con relación al tratamiento del cáncer mediante la droga conocida como "Crotoxina" (38). En esa oportunidad, al plantearse el derecho de los pacientes a su inclusión en un protocolo experimental y reflexionar la Corte Suprema sobre el contralor estatal sobre drogas y productos medicinales, sostuvo que "lejos de menoscabar los derechos a la vida y a la salud, garantiza las condiciones más adecuadas y seguras para que tales derechos cundan", afirmando a su vez que "La fiscalización estricta de la experimentación y subsiguiente comercialización de productos medicinales tiende a evitar que esa actividad científica y comercial derive en eventuales perjuicios para la salud. El indelegable control que debe ejercer el Estado en este campo reconoce no sólo razones estrictamente científicas sino también el imperativo ético de no permitir la utilización del hombre como un simple medio para otros fines", para rechazar el amparo iniciado.
Sin embargo, hubo otros casos en los cuales se acogió la pretensión de cobertura de tratamientos experimentales, priorizándose fundamentos como el derecho a la esperanza de mejora en el estado de salud del paciente (39); el deseo y la voluntad de la persona enferma, el hecho de ser el médico tratante quien determina el tratamiento más adecuado (40) y la convicción judicial sobre la aptitud del tratamiento experimental para subsanar la grave enfermedad del paciente (41).
Nótese que en este tipo de casos, más allá de la buena voluntad que pueda existir tanto en los reclamantes como en los decisores, cabrá razonablemente dudar acerca de si —como regla- la aplicación del tratamiento experimental hace al disfrute del más alto nivel posible de salud del paciente, en especialsi existen otros tratamientos de eficacia reconocida. Pero además, de generalizarse una doctrina judicial que facilite la cobertura económica de tratamientos en fase de investigación, por las obras sociales, prepagas o el propio Estado, los tribunales bien podrían constituirse en facilitadores de prácticas prohibidas, en desmedro de la salud de la población. Bastaría inducir a ciertos médicos a la prescripción de drogas en estado experimental o no reconocidas y el inicio de reclamos judiciales consecuentes, para así evitar el cumplimiento de las normas que la efectiva aprobación de un medicamento requiere, evadiéndose a su vez los controles que la autoridad de aplicación en materia de salud debe procurar. De algún modo "se borraría con el codo, aquello que se escribe con la mano", pues si desde la Bioética, desde la ciencia médica y desde el derecho, los esfuerzos son cada vez mayores para que las normas garanticen la protección de la salud y la dignidad de las personas sujetas a experimentación, todo ese esfuerzo sería dilapidado a la hora de aplicar dichas normas, participando activamente los abogados y los jueces de tan cuestionable procedimiento.
Igual criterio resulta aplicable a la imposición por vía judicial de la obligación de cobertura económica de medicamentos "de uso compasivo" (42). Como medicación para casos críticos para los que no existe otro tratamiento válido, en nuestro país se autoriza la importación de drogas no registradas localmente, que en muchos casos ni siquiera se encuentran autorizadas por las autoridades regulatorias del país de origen para uso experimental en seres humanos -por no haber superado la fase II de investigación- (43). Más allá de lo expuesto y del incuestionable deseo de los pacientes y de sus familias de obtener un tratamiento esperanzador, cabe preguntarse cómo influirá la práctica actual de conceder generalizadamente recursos de salud por vía judicial, sobre la decisión de la industria farmacéutica de afrontar o no el altísimo costo de estos productos en la Argentina, en un contexto internacional de políticas comerciales diversas para esta materia (44).
Otro caso que merece especial atención es el del financiamiento por vía de amparo de las últimas novedades en materia de medicamentos y tecnologías sanitarias, luego de superada la etapa experimental. Muchas veces éstas se imponen por la publicidad que impulsa el consumo, aún si su carácter resulta superfluo. Su valoración en el ámbito judicial, toda vez que se decide la imposición de su cobertura contrasta con la mirada propuesta por algunos maestros de la medicina argentina. Se ha dicho, por ejemplo que "...la medicina de hoy sería imposible sin el silencio y la resignación de los desamparados y las demandas clamorosas e irracionales de los pudientes, tan exitosamente promovidas por el complejo médico industrial. Más aún, esta medicina me parece no sustentable y se requerirá un enorme esfuerzo imaginativo para compatibilizar este aumento enorme de conocimientos, para desbrozar lo verdadero y útil de lo falso y lo inútil, para decidir la distribución de los recursos en base a la importancia comparativa de los resultados. El objetivo de la medicina pasaría de ser un commodity como es ahora a ser una responsabilidad" (45). También en el Derecho se alzan voces en sentido similar, que alertan sobre las decisiones mal tomadas respecto a la asignación de recursos en el sector salud y la posibilidad de dejar sin cobertura a otra parte de la población, expresando que "...El aumento de la esperanza de vida...la disminución...de la mortalidad, etc., inducen cambios en la estructura de las poblaciones que exigen redefinir qué servicios de salud son más necesarios que otros..." (46).
En ese contexto, recobra sentido la selección que pueda hacerse desde los organismos especializados, de aquellos tratamientos, medicamentos y tecnologías novedosos cuyo financiamiento por el sistema de salud se asienta en un saber y una visión global de las necesidades de una comunidad. A su vez, entra en crisis la asignación de coberturas por fuera de esas selecciones, cuando su fundamento es genéricamente el derecho a la salud o a formar una familia, la sola indicación del médico tratante y el deseo del paciente. Los mandatos judiciales que imponen la obligación de cubrir el altísimo costo de medicamentos de última generación, con mínimo beneficio respecto de versiones anteriores de iguales productos cuyo valor económico es sensiblemente inferior (47) o el deber de financiar determinadas técnicas no previstas al reconocerse la cobertura de tratamientos que sí fueran contemplados dentro del núcleo de prestaciones cubiertas por el sistema de salud (48), también pueden constituir ejemplos de esta categoría.
Asimismo, el financiamiento de prestaciones de altísimo costo en el extranjero (49) y la cobertura de tratamientos para los cuales legalmente se han impuesto requisitos que un amparista no alcanza(50) merecen una revisión, si se considera el derecho a la salud con sentido comunitario.
V. Conclusiones y propuestas
Con el tiempo y a tenor del panorama descripto, la judicialización del derecho a la salud en nuestro país, parece haber significado un pasaje de prácticas tendientes al restablecimiento urgente de derechos y libertades constitucionales conculcadas, a un verdadero sistema donde la Justicia actúa como coadministradora ordinaria de los recursos de salud (51).
Al ser ello así, como mínimo debe conocerse cuál es el impacto global de estas prácticas. La implementación de un Registro de Sentencias sobre provisión o financiamiento de servicios de salud, que dé cuenta de la naturaleza de las prestaciones reclamadas y de aquellas efectivamente reconocidas, su cantidad, jurisdicción y costos comprometidos, entre otros factores, bien podría propiciar la aplicación de criterios razonables, además de disuadir y detectar prácticas de asignación de recursos que puedan resultar claramente ajenas al bien común. Y según pensamos, el conocimiento integral de la experiencia habida no sólo hace al interés de los prestadores públicos y privados de salud, sino asimismo al de los tres Poderes del Estado, en tanto actuales co-responsables de las políticas públicas de salud (52).
Además, consideramos que hoy resulta una verdadera necesidad que los propios magistrados tomen medidas concretas que permitan comprender y decidir razonadamente sobre el conflicto que supone la necesidad de distribuir equitativamente recursos siempre escasos para la satisfacción de necesidades múltiples. Tal necesidad responde a un verdadero imperativo legal (conf. art. 3 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación) y ha sido destacada recientemente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (53).
Para ello, en lo inmediato se sugiere la adopción de algunas medidas durante la tramitación de los procesos en cuestión, aún si éstos transcurren por vía cautelar o se resuelven mediante decisiones provisorias, pues como mencionáramos, generalmente sus efectos resultarán definitivos. Pensamos en medidas que puedan propiciar la sensatez en la asignación de recursos valiosos y en definitiva, un ejercicio más equitativo, razonable y sustentable del derecho a la salud. En tal sentido, proponemos considerar las siguientes alternativas.
En primer término, en la mayor parte de los casos que involucran la prestación o financiamiento de los servicios de salud, no suele existir una urgencia real que justifique el abandono del principio de bilateralidad. Por ello, salvo supuestos excepcionales, previo al dictado de cualquier medida, debiera darse inmediata intervención a la parte demandada, garantizándose así el derecho de defensa y fundamentalmente, dotando al decisor de mayores elementos para resolver adecuadamente la controversia. Los plazos procesales acotados que rigen en la materia, así como la posibilidad de diligenciar la citación con habilitación de días y horas inhábiles o facultando al propio amparista a concretarla, impedirán mayormente la desnaturalización de estos procesos.
La citación del profesional que prescribe la prestación, en su caso en forma urgente, de tal modo que explique las razones de la indicación, teniendo en cuenta los antecedentes del paciente, probabilidades de éxito del tratamiento y alternativas terapéuticas, pero a su vez dando cuenta sobre su propia formación y experiencia, luce necesaria.
La consulta con organismos públicos como los ministerios de Salud, o más específicamente la ANMAT y/o la Superintendencia de Servicios de Salud, mediante líneas hoy existentes o bien a habilitarse en un futuro, de tal modo de promover la respuesta urgente, resultará fundamental en supuestos en los que se encuentre en juego el estado del conocimiento sobre una droga, dispositivo médico o tratamiento. La consulta a expertos colaboradores del Tribunal, en esta instancia, en tanto pueda realizarse perentoriamente, también podría resultar valiosa.
El peligro en la demora debiera evaluarse adecuadamente, toda vez que se proponga el trámite urgente a un reclamo sobre prestación o financiamiento de servicios de salud. A estos fines y especialmente en los casos en los que se requiera la cobertura de tratamientos costosos por parte del Estado, resultará relevante conocer si el reclamante cuenta con recursos propios. La obtención de informes por el propio tribunal, la presentación de declaraciones juradas, resúmenes bancarios, informes registrales o justificación de ingresos, como elementos de fácil obtención por el interesado, deberían estar presentes para poder evaluar adecuadamente la existencia de peligro en la demora, como presupuesto del progreso de la vía cautelar.
A futuro, entendemos que corresponde promover soluciones más profundas y abarcadoras, ya que según observáramos, en el tema bajo estudio siempre subyace una compleja tensión entre el derecho al máximo nivel posible de salud de las personas individualmente consideradas y la escasez propia de esos recursos destinados a la comunidad en su conjunto. También se advierte que aquel derecho individual no debiera reconocerse en detrimento de la mayoría de la población que no acudirá a los Tribunales, aunque no siempre este grupo logre la cobertura de las prestaciones básicas indispensables para su salud. Por ello, coincidimos con quienes proponen el trabajo articulado de los tres Poderes del Estado en el diseño e implementación de las políticas públicas de salud (54). Es sin duda necesaria tal integración para lograr "...una estrategia nacional que permita a todos el disfrute del derecho a la salud, basada en los principios de derechos humanos..." que "...deberá tener en cuenta los recursos disponibles para alcanzar los objetivos fijados, así como el modo más rentable de utilizar esos recursos" (55). Y si bien éste es un objetivo complejo de alcanzar en un sistema sanitario tan fragmentado, resulta de toda necesidad procurarlo, en función del panorama planteado.
Finalmente, pensando en la posible futura composición de los órganos del Estado a cargo de la estrategia integral propuesta, resultaría deseable que éstos reunieran a jóvenes investigadores especializados en nuevos tratamientos y tecnologías, junto con profesionales mayores, con experiencia extensa en disciplinas como la medicina, las ciencias sociales, la bioética y el derecho, aspirando a una síntesis entre lo novedoso y aquello que sólo da el trayecto vital recorrido; en busca de un sistema de salud que rescate lo más valioso del progreso científico y lo distribuya del modo más equitativamente posible.
Abstract: Los procesos judiciales tendientes a la cobertura de prestaciones médicas han permitido resolver variadas situaciones de mora en la prestaciónde servicios de salud. Pero el contenido de las acciones se ensancha ante un progreso científico que amplía de manera exponencial las necesidades materiales de las personas, fenómeno que constituye una preocupación que trasciende nuestras fronteras y que pone en cuestión la propia viabilidad de los Estados modernos.
I. Introducción
La judicialización de los reclamos de salud se ha venido afianzando en la Argentina a lo largo del tiempo. Llegaron de la mano del amparo, que desde los precedentes de la Corte Suprema de Justicia conocidos como Siri y Kot; considerando su posterior regulación específica en la ley 16986/66 y su más amplia consagración en el artículo 43 de la Constitución Nacional de 1994, mucho nos ha brindado en cuanto a la defensa del ambiente, la protección de los datos personales, los derechos de incidencia colectiva y en particular, la protección de la salud, como derecho humano esencial.
Se observa que al menos decenas de acciones judiciales por cobertura de servicios de salud ingresan a nuestros tribunales día a día, bajo la forma del citado amparo, de medidas cautelares o autosatisfactivas, aunque en algunas jurisdicciones cumplan un rol relevante los organismos administrativos (1). En forma cotidiana las revistas jurídicas locales dan cuenta de variadas decisiones que se dictan en tales casos, a las que ciertos juzgados asignan funcionarios con dedicación exclusiva y sectores físicos independientes. Circula en el saber común que casi todo aquello que una persona no pueda obtener de los servicios de salud en forma directa, lo alcanzará si interpone un amparo judicial. Y aunque en las instancias superiores se observen mayores límites, las resoluciones de los tribunales inferiores suelen ser decisivas, en los muchos casos donde éstas se toman en la urgencia, agotando el objeto demandado.
En general, se mira con buenos ojos tal experiencia pues conmueve la historia del individuo que sufre y se considera justo que sean las empresas de medicina prepaga, las obras sociales y en definitiva el Estado (2), quienes asuman el costo económico de estos reclamos (3). Pero en rigor de verdad, no se cuenta con elementos concretos para comprender la dimensión de sus consecuencias (4) .
Es así que esta mirada redunda en el desvanecimiento de todo límite a las pretensiones individuales de quienes reclaman judicialmente, circunstancia ante la cual ni el sistema de salud, ni la equidad en la distribución de recursos permanecen indemnes. Y por lo pronto, aquello que sí resulta notorio es que la judicialización de la salud sólo beneficia a una porción limitada de la población argentina.
Se observa además que el fenómeno bajo estudio constituye una experiencia que no parece tener parangón en el campo de los demás servicios esenciales a cargo del Estado; no se ciñe a un fenómeno limitado en el tiempo (como el que viviéramos por ejemplo, ante el llamado "corralito financiero"), sino que lleva ya varios lustros; se asienta e incorpora nuevos servicios y prácticas en resoluciones que apelan casi sistemáticamente a una interpretación ilimitada del concepto de "derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud".
No caben dudas sobre el hecho de que los procesos judiciales tendientes a la cobertura de prestaciones médicas, han permitido resolver variadas situaciones de mora en la prestación de servicios de salud. Pero el contenido de las acciones se ensancha ante un progreso científico que amplía de manera exponencial las necesidades materiales de las personas, fenómeno que constituye una preocupación que trasciende nuestras fronteras y que pone en cuestión la propia viabilidad de los Estados modernos (5).
Lo expuesto nos lleva a plantear una serie de interrogantes en torno a la experiencia habida en la materia y su impacto en nuestro sistema de salud. Por ejemplo, ¿qué alcances se viene dando a las normas fundamentales cuando expresan que debe garantizarse el disfrute del más alto nivel posible de salud? ¿Acaso en las decisiones de los tribunales existe una mirada abarcadora sobre derecho a la salud, cuidadosa del criterio de igualdad de oportunidades y sustentabilidad del sistema, o bien se atiende exclusivamente a sus efectos para el demandante individual? Y asimismo, ¿qué tipo de controles existen de tal modo que las prestaciones médicas cuya cobertura se ordena por vía judicial respondan efectivamente a estándares médicos aceptados?
Formularemos aquí una lectura crítica sobre algunos aspectos centrales de la experiencia habida con los amparos y otras acciones para la cobertura de servicios de salud, con la idea de proponer algunas ideas que puedan contribuir al mejor tratamiento de tan compleja cuestión.
II. El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud: concepto y alcances
Según mencionáramos, un concepto casi siempre presente en los reclamos y sentencias referidos a la cobertura de los servicios bajo análisis, es aquel que reconoce un verdadero derecho al disfrute del más amplio nivel posible de salud. Se impone entonces precisar de algún modo a qué nos referimos cuando hablamos de "salud" y si tal derecho tiene un neto perfil individual o bien comunitario (6).
En su definición clásica se ha descripto a la salud como "un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades" (7), aunque nuestros expertos han sido críticos a su respecto, calificándola de utópica, retórica y lo que es peor, "medicalizante" (8). Se propuso en cambio que la salud "...es la manera de vivir libre, solidaria, responsable y feliz. Es un bien-ser y no un bien-estar" y que "...es la capacidad de la persona como sujeto histórico-social y de su comunidad de detectar, identificar y resolver en forma solidaria los distintos factores que limitan su potencialidad vital (9)".
Su protección, ha sido reconocida en numerosos instrumentos internacionales como un derecho humano (10), al plasmarse en ellos "el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental (11). Particularmente en nuestro país, el resguardo de la salud fue explícitamente consagrado en la Constitución Nacional reformada en 1994 y en los tratados internacionales que a ella se incorporaron con igual jerarquía. Y tal protección se renovó en el Código Civil y Comercial que entrara en vigencia en el año 2015 (12) y en profusas normas sanitarias específicas. A su vez, el máximo tribunal de la Nación ha tenido oportunidad de pronunciarse reiteradamente sobre este derecho, afirmando que "Los tratados internacionales reconocen el derecho de todas las personas a disfrutar del más alto nivel posible de salud física y mental, así como el deber de los estados partes de procurar su satisfacción... obligándose hasta el máximo de los recursos de que dispongan para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos reconocidos en dichos tratados." (13) Así, la salud cuenta con una protección primordial en el marco del ordenamiento jurídico nacional y supranacional, que la jerarquiza frente a los demás derechos.
Ahora bien, dado que por definición los recursos en esta materia son insuficientes para afrontar las múltiples necesidades de las personas, corresponde garantizar un acceso igualitario y adecuado a este derecho, que sólo puede concretarse estableciendo límites razonables que demarquen su contenido.
En efecto, según pensamos, resulta tan indispensable la existencia de un piso mínimo inviolable de prestaciones, cuya cobertura no pueda depender de la administración discrecional de recursos; como la aplicación de ciertos límites, que impidan desviaciones en desmedro de la mayoría. En este sentido, el organismo responsable de la interpretación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, —CESCR- (14), afirmó que "el concepto del "más alto nivel posible de salud", tiene en cuenta tanto las condiciones biológicas y socioeconómicas esenciales de la persona como los recursos con que cuenta el Estado... en particular, un Estado no puede garantizar la buena salud ni puede brindar protección contra todas las causas posibles de la mala salud del ser humano" (15).
La aplicación de ciertos límites mínimos y máximos al derecho a la salud —al igual que a cualquier otra prerrogativa del sistema jurídico-, lejos está de cercenar una garantía básica de los ciudadanos: por el contrario, es la ausencia de tales límites la que resulta incompatible con la democratización de su ejercicio. Y este criterio cobra aún más fuerza y razonabilidad, si se tiene en cuenta que el derecho al disfrute del máximo nivel de salud no se agota en las cuestiones asociadas a la cobertura de tratamientos médicos, sino que en su rol quizás más trascendente y no siempre adecuadamente ponderado, abarca una amplia gama de factores socioeconómicos que promueven las condiciones gracias a las cuales las personas pueden llevar una vida sana, que comprenden los factores determinantes básicos de la salud, como la alimentación y la nutrición, la vivienda, el acceso a agua limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas, condiciones de trabajo seguras y un medio ambiente sano" (16)(17).
Esa mirada integradora de los derechos involucrados en la materia, que necesariamente excede la del caso concreto, generalmente no aparece en la argumentación judicial. Y no se propone aquí sobreponer valores económicos o de otra índole para limitar la protección del derecho a la salud, sino demarcar el contenido de esta garantía para permitir que su efectiva tutela no quede limitada a una minoría, en un escenario donde los reclamos judiciales por cobertura de prestaciones de salud han dejado de ser una excepción (18).
Claro está que establecer esos límites no es tarea sencilla, teniendo en cuenta la importancia del derecho involucrado y los variados intereses siempre presentes en su entorno. La coexistencia de distintos subsistemas de salud, el público, el de obras sociales y el privado, que operan a nivel nacional y provincial, cuyas prácticas se entrecruzan y son reguladas por variada normativa emanada de los poderes Legislativo y Ejecutivo (19), por cierto agrega complejidad a la cuestión.
III. La judicialización de la salud: entre la tutela efectiva de un derecho humano esencial y una vía de asignación individual de prestaciones a demanda, que contribuye a desfinanciar los sistemas de salud
Los instrumentos internacionales que reconocen al derecho a la salud como un derecho humano, de modo alguno impiden la implementación de criterios razonables de cobertura, de igual forma que nuestra Constitución Nacional, permite explícitamente el dictado de leyes que reglamenten el ejercicio de los derechos allí establecidos (20), siempre y cuando no alteren su esencia. (21) De hecho, se ha interpretado que "una asignación inadecuada de recursos para la salud puede dar lugar a una discriminación que tal vez no sea manifiesta. Por ejemplo, las inversiones no deben favorecer desproporcionadamente a los servicios curativos caros que suelen ser accesibles únicamente a una pequeña fracción privilegiada de la población, en detrimento de la atención primaria y preventiva de salud en beneficio de una parte mayor de la población (22).
En la identificación de tales pautas, cumple un rol esencial el Programa Médico Obligatorio —PMO-, ya que en él se estableció legislativamente el conjunto de prestaciones médico-asistenciales que deben garantizar las Obras Sociales y los Agentes del Seguro a toda la población beneficiaria, aplicable también a las empresas de medicina prepaga (23). Para la elaboración de su contenido inicial, la Comisión Técnica que se creó en el ámbito del entonces Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación, privilegió "la prevención y promoción de la salud y el libre acceso, solidario e igualitario a las Prestaciones de Salud"" (24). Posteriormente, al introducírsele modificaciones, se aclaró que su objetivo era "señalar prioridades claras vinculadas con la prevención y la racional utilización de los recursos del sistema..." y "que el considerar a la Salud como una inversión y no como un gasto no habilita a desentenderse del problema del financiamiento...Sobre todo recordando que ha sido una decisión nacional que este sostenimiento económico se construya sobre una base solidaria..." (25). Luego, al declararse la emergencia sanitaria en el país (26) se hicieron nuevas modificaciones al PMO, tendientes a "garantizar la equidad, la universalidad y la solidaridad para todos sus beneficiarios" (27). Además, el sistema se fue integrando con un conjunto de normas especiales que ampliaron las prestaciones de cobertura obligatoria. (28)
Así el PMO y las leyes especiales, forman un plexo normativo cuyo objetivo es actuar como doble límite, al establecer el mínimo y máximo de cobertura que deben brindar las prestadoras en el ámbito de la salud, respetando los principios de equidad, universalidad, solidaridad y sustentabilidad (reafirmados hoy por disposiciones como los arts. 240 y 1094 CCyC).Tal protección puede ampliarse contractualmente y mediante las actualizaciones que periódicamente tienen lugar, pero estaría vedada la posibilidad de perforar el piso de su tutela.
En ese marco, la acción de amparo y cautelares asociadas, emergieron como instrumentos valiosos para doblegar cualquier intento de las prestadoras de servicios en salud de incumplir las obligaciones que se establecieron en aquella normativa. Es que si bien no corresponde al Poder Judicial el análisis de la totalidad de los problemas sociales, ni la decisión sobre cuáles son los casos particulares que deben atenderse prioritariamente en materia de salud -cuestión que por lo demás puede significar la invasión de la zona de reserva de otros Poderes-, sí procede su intervención para corregir las omisiones o incumplimientos, de tal modo de garantizar tal derecho(29).
Fue así que mediante estas acciones se obtuvieron importantes resoluciones judiciales que edificaron un vallado de protección del derecho a la salud, estableciéndose en ellas la obligatoriedad para todas las prestadoras, independientemente de su forma jurídica (obras sociales, empresa de medicina prepaga, mutual, o cualquier otra) de otorgar la cobertura emergente de la legislación interna (30). En tal camino, hubo precedentes señeros, como el fallo dictado en el caso"Unión de Usuarios y Consumidores v. Compañía Euromédica de Salud SA (31)", donde se condenó a la demandada a cesar la imposición de períodos de carencia y de exclusiones de enfermedades preexistentes, para las prestaciones reconocidas por el PMO, afirmándose que las prestadoras de salud "deben cubrir como mínimo determinadas prestaciones obligatorias dispuestas para las obras sociales y que veda la posibilidad de incluir en los reglamentos, períodos de carencia o exclusiones de enfermedades preexistentes en aquellos tratamientos que necesariamente deben asegurar a sus afiliados" debiendo "garantizar a los usuarios un nivel de cobertura mínimo con el objeto de resguardar los derechos constitucionales a la vida y a la salud" (32), plasmándose luego tal doctrina en la legislación (vgr. L26.682/2011, dec. 1991/2011).
Pero como contrapartida, también se recurrió a estas vías procesales para requerir la cobertura de las más variadas prestaciones, siendo reiterados los fallos en los que se estableció que cuando están en juego el derecho a la vida o a la salud e integridad física de una persona, las instituciones que integran el sistema nacional de salud deben extremar al máximo los servicios que proporcionan a fin de lograr la recuperación del paciente, incluso más allá de las exigencias del PMO, cuyas prestaciones significarían un piso mínimo para el aseguramiento de los derechos constitucionales a la vida y a la salud (33) .
Por cierto que este criterio no es único en la jurisprudencia, habiéndose afirmado que la protección del derecho a la salud no implica que ante cualquier afectación, deban satisfacerse todos y cada uno de los pedidos que puedan formularse, sin limitación alguna (34). Sin embargo, es abrumadoramente preponderante la concepción de acuerdo a la cual la normativa específica sobre salud sólo resulta indicativa de un piso prestacional, lo cual redunda en que por vía judicial se facilite la asignación individual de prestaciones a demanda, sin una mirada integradora del sistema de salud que evite su desfinanciación, en perjuicio del resto de los beneficiarios.
Y es así que diariamente se dictan numerosas resoluciones judiciales que califican como inaceptable cualquier limitación normativa sobre el acceso a elementos, dispositivos y/o tratamientos médicos, de la más diversa índole. Prótesis extranjeras para prácticamente todo y cualquier paciente que las reclama judicialmente, medicamentos costosísimos y de reciente aprobación en casos en que existen otros mucho más económicos de eficacia comprobada y tratamientos para pacientes que han sido excluidos legalmente de un beneficio determinado, son algunos de los ejemplos que integran la larga lista de prestaciones cuya cobertura no es impuesta normativamente, sino que se torna obligatoria en el caso concreto, por el dictado de sentencias cuyo fundamento esencial, suele ser el derecho ilimitado del reclamante al disfrute del más alto nivel posible de salud.
Agrava está situación el hecho de que muchas de estas medidas son dictadas con extremada rapidez, inaudita parte y sobre la base de la indicación de un único profesional de parte del propio amparista. Y si bien, estas medidas suelen ser provisorias, sus consecuencias gravosas difícilmente pueden ser corregidas posteriormente.
IV. Casos paradigmáticos
Algunos de los problemas planteados se observan claramente en los casos de amparos que comprometen la administración de tratamientos experimentales (35). Piénsese que toda referencia a la experimentación médica en seres humanos, supone prácticas que se apartan de aquellas que son corrientes, asimismo tratamientos no definitivamente probados. A la posibilidad de hallar soluciones o bien mejores respuestas ante enfermedades o condiciones que comprometen la salud de las personas, la experimentación agrega riesgo para los sujetos involucrados. Es por ello que cuando una droga o técnica médica se halla en etapa experimental, se sigue un extenso y pautado proceso en el que la comunidad científica, los Comités de Bioética y las autoridades de contralor evalúan aspectos como su seguridad, efectividad, oportunidad y efectos adversos. Durante dicha etapa, se imponen controles estrictos y meticulosos, existiendo profusa normativa que regula la materia, nacida de circunstancias oscuras en la historia de la humanidad, donde la investigación supuso un total desprecio por la dignidad y la vida de las personas. Tal normativa fue actualizándose a lo largo de décadas (36), constituyendo un hito en la materia la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos (UNESCO, 2005) y el art. 58 del nuevo Código. Se destaca entre sus contenidos, la protección de la dignidad y los derechos humanos de los sujetos experimentados, la necesidad de justificar las investigaciones propuestas en base a parámetros de carácter ético y científico, la obtención de un consentimiento informado adecuado por parte del sujeto involucrado, la intervención de investigadores profesionales y responsables, la previa aprobación del experimento por un Comité de Bioética y por la autoridad de aplicación, además de la consideración de una relación de probabilidades en las que los beneficios esperados del procedimiento, superen sus posibles riesgos.
Ahora bien, en el contexto de la amplia aceptación de medidas judiciales para la cobertura de prestaciones de salud, se ha requerido la cobertura del costo de drogas y de otros tratamientos no definitivamente probados por parte de las obras sociales, las empresas de medicina prepaga y el propio Estado. El Tribunal Supremo de la Nación tuvo la oportunidad de pronunciarse en el precedente "Buñes, V. E. c/Obra Social Unión Personal y otro" (37), rechazando tal pretensión, por cuanto el tratamiento se hallaba entonces en etapa experimental con relación a la enfermedad de la recurrente y al concluir que no existía norma alguna de jerarquía constitucional o infraconstitucional que impusiera a una obra social o al Estado, la provisión o la cobertura de tratamientos del carácter indicado. Cabe recordar que el derecho a la inclusión de un paciente en un protocolo experimental había sido ya objeto de intensos debates en nuestro país en la década del ´80 y con relación al tratamiento del cáncer mediante la droga conocida como "Crotoxina" (38). En esa oportunidad, al plantearse el derecho de los pacientes a su inclusión en un protocolo experimental y reflexionar la Corte Suprema sobre el contralor estatal sobre drogas y productos medicinales, sostuvo que "lejos de menoscabar los derechos a la vida y a la salud, garantiza las condiciones más adecuadas y seguras para que tales derechos cundan", afirmando a su vez que "La fiscalización estricta de la experimentación y subsiguiente comercialización de productos medicinales tiende a evitar que esa actividad científica y comercial derive en eventuales perjuicios para la salud. El indelegable control que debe ejercer el Estado en este campo reconoce no sólo razones estrictamente científicas sino también el imperativo ético de no permitir la utilización del hombre como un simple medio para otros fines", para rechazar el amparo iniciado.
Sin embargo, hubo otros casos en los cuales se acogió la pretensión de cobertura de tratamientos experimentales, priorizándose fundamentos como el derecho a la esperanza de mejora en el estado de salud del paciente (39); el deseo y la voluntad de la persona enferma, el hecho de ser el médico tratante quien determina el tratamiento más adecuado (40) y la convicción judicial sobre la aptitud del tratamiento experimental para subsanar la grave enfermedad del paciente (41).
Nótese que en este tipo de casos, más allá de la buena voluntad que pueda existir tanto en los reclamantes como en los decisores, cabrá razonablemente dudar acerca de si —como regla- la aplicación del tratamiento experimental hace al disfrute del más alto nivel posible de salud del paciente, en especialsi existen otros tratamientos de eficacia reconocida. Pero además, de generalizarse una doctrina judicial que facilite la cobertura económica de tratamientos en fase de investigación, por las obras sociales, prepagas o el propio Estado, los tribunales bien podrían constituirse en facilitadores de prácticas prohibidas, en desmedro de la salud de la población. Bastaría inducir a ciertos médicos a la prescripción de drogas en estado experimental o no reconocidas y el inicio de reclamos judiciales consecuentes, para así evitar el cumplimiento de las normas que la efectiva aprobación de un medicamento requiere, evadiéndose a su vez los controles que la autoridad de aplicación en materia de salud debe procurar. De algún modo "se borraría con el codo, aquello que se escribe con la mano", pues si desde la Bioética, desde la ciencia médica y desde el derecho, los esfuerzos son cada vez mayores para que las normas garanticen la protección de la salud y la dignidad de las personas sujetas a experimentación, todo ese esfuerzo sería dilapidado a la hora de aplicar dichas normas, participando activamente los abogados y los jueces de tan cuestionable procedimiento.
Igual criterio resulta aplicable a la imposición por vía judicial de la obligación de cobertura económica de medicamentos "de uso compasivo" (42). Como medicación para casos críticos para los que no existe otro tratamiento válido, en nuestro país se autoriza la importación de drogas no registradas localmente, que en muchos casos ni siquiera se encuentran autorizadas por las autoridades regulatorias del país de origen para uso experimental en seres humanos -por no haber superado la fase II de investigación- (43). Más allá de lo expuesto y del incuestionable deseo de los pacientes y de sus familias de obtener un tratamiento esperanzador, cabe preguntarse cómo influirá la práctica actual de conceder generalizadamente recursos de salud por vía judicial, sobre la decisión de la industria farmacéutica de afrontar o no el altísimo costo de estos productos en la Argentina, en un contexto internacional de políticas comerciales diversas para esta materia (44).
Otro caso que merece especial atención es el del financiamiento por vía de amparo de las últimas novedades en materia de medicamentos y tecnologías sanitarias, luego de superada la etapa experimental. Muchas veces éstas se imponen por la publicidad que impulsa el consumo, aún si su carácter resulta superfluo. Su valoración en el ámbito judicial, toda vez que se decide la imposición de su cobertura contrasta con la mirada propuesta por algunos maestros de la medicina argentina. Se ha dicho, por ejemplo que "...la medicina de hoy sería imposible sin el silencio y la resignación de los desamparados y las demandas clamorosas e irracionales de los pudientes, tan exitosamente promovidas por el complejo médico industrial. Más aún, esta medicina me parece no sustentable y se requerirá un enorme esfuerzo imaginativo para compatibilizar este aumento enorme de conocimientos, para desbrozar lo verdadero y útil de lo falso y lo inútil, para decidir la distribución de los recursos en base a la importancia comparativa de los resultados. El objetivo de la medicina pasaría de ser un commodity como es ahora a ser una responsabilidad" (45). También en el Derecho se alzan voces en sentido similar, que alertan sobre las decisiones mal tomadas respecto a la asignación de recursos en el sector salud y la posibilidad de dejar sin cobertura a otra parte de la población, expresando que "...El aumento de la esperanza de vida...la disminución...de la mortalidad, etc., inducen cambios en la estructura de las poblaciones que exigen redefinir qué servicios de salud son más necesarios que otros..." (46).
En ese contexto, recobra sentido la selección que pueda hacerse desde los organismos especializados, de aquellos tratamientos, medicamentos y tecnologías novedosos cuyo financiamiento por el sistema de salud se asienta en un saber y una visión global de las necesidades de una comunidad. A su vez, entra en crisis la asignación de coberturas por fuera de esas selecciones, cuando su fundamento es genéricamente el derecho a la salud o a formar una familia, la sola indicación del médico tratante y el deseo del paciente. Los mandatos judiciales que imponen la obligación de cubrir el altísimo costo de medicamentos de última generación, con mínimo beneficio respecto de versiones anteriores de iguales productos cuyo valor económico es sensiblemente inferior (47) o el deber de financiar determinadas técnicas no previstas al reconocerse la cobertura de tratamientos que sí fueran contemplados dentro del núcleo de prestaciones cubiertas por el sistema de salud (48), también pueden constituir ejemplos de esta categoría.
Asimismo, el financiamiento de prestaciones de altísimo costo en el extranjero (49) y la cobertura de tratamientos para los cuales legalmente se han impuesto requisitos que un amparista no alcanza(50) merecen una revisión, si se considera el derecho a la salud con sentido comunitario.
V. Conclusiones y propuestas
Con el tiempo y a tenor del panorama descripto, la judicialización del derecho a la salud en nuestro país, parece haber significado un pasaje de prácticas tendientes al restablecimiento urgente de derechos y libertades constitucionales conculcadas, a un verdadero sistema donde la Justicia actúa como coadministradora ordinaria de los recursos de salud (51).
Al ser ello así, como mínimo debe conocerse cuál es el impacto global de estas prácticas. La implementación de un Registro de Sentencias sobre provisión o financiamiento de servicios de salud, que dé cuenta de la naturaleza de las prestaciones reclamadas y de aquellas efectivamente reconocidas, su cantidad, jurisdicción y costos comprometidos, entre otros factores, bien podría propiciar la aplicación de criterios razonables, además de disuadir y detectar prácticas de asignación de recursos que puedan resultar claramente ajenas al bien común. Y según pensamos, el conocimiento integral de la experiencia habida no sólo hace al interés de los prestadores públicos y privados de salud, sino asimismo al de los tres Poderes del Estado, en tanto actuales co-responsables de las políticas públicas de salud (52).
Además, consideramos que hoy resulta una verdadera necesidad que los propios magistrados tomen medidas concretas que permitan comprender y decidir razonadamente sobre el conflicto que supone la necesidad de distribuir equitativamente recursos siempre escasos para la satisfacción de necesidades múltiples. Tal necesidad responde a un verdadero imperativo legal (conf. art. 3 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación) y ha sido destacada recientemente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (53).
Para ello, en lo inmediato se sugiere la adopción de algunas medidas durante la tramitación de los procesos en cuestión, aún si éstos transcurren por vía cautelar o se resuelven mediante decisiones provisorias, pues como mencionáramos, generalmente sus efectos resultarán definitivos. Pensamos en medidas que puedan propiciar la sensatez en la asignación de recursos valiosos y en definitiva, un ejercicio más equitativo, razonable y sustentable del derecho a la salud. En tal sentido, proponemos considerar las siguientes alternativas.
En primer término, en la mayor parte de los casos que involucran la prestación o financiamiento de los servicios de salud, no suele existir una urgencia real que justifique el abandono del principio de bilateralidad. Por ello, salvo supuestos excepcionales, previo al dictado de cualquier medida, debiera darse inmediata intervención a la parte demandada, garantizándose así el derecho de defensa y fundamentalmente, dotando al decisor de mayores elementos para resolver adecuadamente la controversia. Los plazos procesales acotados que rigen en la materia, así como la posibilidad de diligenciar la citación con habilitación de días y horas inhábiles o facultando al propio amparista a concretarla, impedirán mayormente la desnaturalización de estos procesos.
La citación del profesional que prescribe la prestación, en su caso en forma urgente, de tal modo que explique las razones de la indicación, teniendo en cuenta los antecedentes del paciente, probabilidades de éxito del tratamiento y alternativas terapéuticas, pero a su vez dando cuenta sobre su propia formación y experiencia, luce necesaria.
La consulta con organismos públicos como los ministerios de Salud, o más específicamente la ANMAT y/o la Superintendencia de Servicios de Salud, mediante líneas hoy existentes o bien a habilitarse en un futuro, de tal modo de promover la respuesta urgente, resultará fundamental en supuestos en los que se encuentre en juego el estado del conocimiento sobre una droga, dispositivo médico o tratamiento. La consulta a expertos colaboradores del Tribunal, en esta instancia, en tanto pueda realizarse perentoriamente, también podría resultar valiosa.
El peligro en la demora debiera evaluarse adecuadamente, toda vez que se proponga el trámite urgente a un reclamo sobre prestación o financiamiento de servicios de salud. A estos fines y especialmente en los casos en los que se requiera la cobertura de tratamientos costosos por parte del Estado, resultará relevante conocer si el reclamante cuenta con recursos propios. La obtención de informes por el propio tribunal, la presentación de declaraciones juradas, resúmenes bancarios, informes registrales o justificación de ingresos, como elementos de fácil obtención por el interesado, deberían estar presentes para poder evaluar adecuadamente la existencia de peligro en la demora, como presupuesto del progreso de la vía cautelar.
A futuro, entendemos que corresponde promover soluciones más profundas y abarcadoras, ya que según observáramos, en el tema bajo estudio siempre subyace una compleja tensión entre el derecho al máximo nivel posible de salud de las personas individualmente consideradas y la escasez propia de esos recursos destinados a la comunidad en su conjunto. También se advierte que aquel derecho individual no debiera reconocerse en detrimento de la mayoría de la población que no acudirá a los Tribunales, aunque no siempre este grupo logre la cobertura de las prestaciones básicas indispensables para su salud. Por ello, coincidimos con quienes proponen el trabajo articulado de los tres Poderes del Estado en el diseño e implementación de las políticas públicas de salud (54). Es sin duda necesaria tal integración para lograr "...una estrategia nacional que permita a todos el disfrute del derecho a la salud, basada en los principios de derechos humanos..." que "...deberá tener en cuenta los recursos disponibles para alcanzar los objetivos fijados, así como el modo más rentable de utilizar esos recursos" (55). Y si bien éste es un objetivo complejo de alcanzar en un sistema sanitario tan fragmentado, resulta de toda necesidad procurarlo, en función del panorama planteado.
Finalmente, pensando en la posible futura composición de los órganos del Estado a cargo de la estrategia integral propuesta, resultaría deseable que éstos reunieran a jóvenes investigadores especializados en nuevos tratamientos y tecnologías, junto con profesionales mayores, con experiencia extensa en disciplinas como la medicina, las ciencias sociales, la bioética y el derecho, aspirando a una síntesis entre lo novedoso y aquello que sólo da el trayecto vital recorrido; en busca de un sistema de salud que rescate lo más valioso del progreso científico y lo distribuya del modo más equitativamente posible.
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